金桥法谈 | 关于国有企业的认定

引言

无论是在生活中还是法律工作中，我们常常会听到一个词“国有企业”。作为一个大众耳熟能详的名词，从初中的政治课本开始就一直活跃在我们的视线里，但是你真正理解国有企业的定义么？

而想要了解国有企业并有效开展工作，首先需要明白何种的企业才能认定为国有企业。因为其国有资产的重要性，导致国有企业的股权转让、统计、审计、资产评估等都有较为严格的程序要求进行规范，所以准确界定国有企业就显得极为重要，我们将从有关法律法规等文件着手为大家介绍下国有企业是如何定义的。

01

与国有企业这一实体诞生的时间相比，其法律概念认定的出现得较晚。

1998年8月28日，国家统计局、国家工商行政管理局发布《关于划分企业登记注册类型的规定》，其中第三条规定：

“国有企业是指企业全部资产归国家所有并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定己注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”

参照该规定精神，国有公司应当是依照公司法成立，财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者授权的部门单独投资设立的国有独资有限责任公司和（由2 个以上50个以下）国有投资主休共同出资设立的冇限责任公司，国有资本控股或参股的公司不属于国有公司、企业。但该文件为国家统计局,国家工商行政管理总局发布的部门规章文件，并非法律法规或者国资委发布的文件，实践中的权威性不足。

因此在2008年以前，没有相关的法律、法规来真正明确国有企业这一概念，法律文件大多数还集中在国有资产的管理规定，对国有企业的概念提及少之又少。随着市场化程度的不断加深，许多人在处理相关问题时，不由对何为国有企业产生了疑问，希望有关部门能正式出台文件并据此来认定国有企业。

02

在大众的期盼下，2008 年 10 月，全国人大常委会终于发布《中华人民共和国企业国有资产法》，其第 5 条明确提出了国有出资企业的概念，即：

“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”

该法虽然没有明说国有企业，而是以国家出资企业的概念提及，但是从列举情况来看，是对广义上的国有企业的一次认定。

这一概念解决了一部分认定问题，但与此同时又带来了新的问题，那就是国有企业再次出资设立、投资参股的公司是否也属于国有企业的范畴，毕竟其股权也包含国家出资的部分。

人们对该类企业是否为国有企业产生了不同的看法，莫衷一是。

有些人认为而正是因为含有国家出资的部分，所以相关的股权转让、评估程序等不得不严格处理；而另一些人认为占比太少不是国有企业，那么没必要遵守如此较为严格的流程，以有利于公司灵活地运转。

由此看来该法条仍然没能真正解答究竟何为国有企业这一问题，大众等待着进一步细化的文件出台。

03

终于，在2016年6月，国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部联合发布《企业国有资产交易监督管理办法》，其中第四条 规定

“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”

这法条较之《中华人民共和国企业国有资产法》，明显更为具体，对如何认定国有企业也有了较为规范的流程，解决了之前困扰大众的大部分问题。

但是现实中的复杂情形往往更为棘手。

其中一个问题在于，第（一）序列的国有企业之间，第（二）序列的国有企业之间，以及（一）和（二）之间，如果同时有多个在同一家企业投资，但是其股权单独来看，达不到50%以上，这种情形就会存在难以处理的地方。

细细推敲这一法条，会发现第（三）项的描述里没有“单独”或者“合计”等字眼，这就是否意味着只能由单独一个国有企业所占比50%以上的公司才能称得上是一个国有公司呢？特别是好几家国有企业都在一家公司投资的时候。

目前业界存在三种不同的看法：一是认为股权可以合计，毕竟都是国有企业的资产，彼此不分家，可以认为是国有企业；二是认为应严格按照字面意思，由一家国有企业单独控股50%以上的公司才叫国有企业；三是认为通常不能合计，但是当其中一家为最大股东的时候股权合计处理，从而能更好地保护国有资产不流失。

针对这一点，如果遇到实际问题，建议具体向当地有关部门进行咨询，尤其是直接对企业进行监管的国资委部门以及上级国资委部门，由其来详细答复，更加具备权威性、准确性及适用性。

04

需要注意的是，不论是《中华人民共和国企业国有资产法》还是《企业国有资产交易监督管理办法》的，都是对公司制企业而言，这一点在国务院国资委官网上的答复也提到《企业国有资产交易监督管理办法》是针对于公司制企业而言的，合伙制企业目前仍不在国有公司的范畴内。

05

国有企业作为国民经济发展的中坚力量，在我国经济成长与发展中一直扮演着极为重要的角色。其所有制的特殊性质及其在中国政治、经济环境中所担当的角色决定了其法律问题多且复杂。国有企业的监督和管理长期以来也一直是国民经济发展不可回避的重要议题， 而国有企业的准确界定为这一议题的基础。

但由于较多问题仍存尚待解决的争议，关于国有企业认定的探讨还有待国家法律法规及文件的出台。我们也希望有更多的对此问题有见解的人士能够加入讨论，推动进程的发展，早日将国有企业的认定这一基本问题明确落实。

 我的团队 

团队介绍

本团队长期服务于各类国有企业，在国资监管与合规方面积累了大量的成绩。

团队在公司治理、公司法律风险综合控制，企业投融资、资本市场、并购、重组等方面的法律服务上经验颇丰。

团队成员介绍

许明 律师  合伙人  广州市律协国有资产专业委员会委员

景铎 律师

吴宜桐 实习律师

温伟浩 律师助理

供稿 | 许明

编辑 | 罗影璇

@广东金桥百信律师事务所

Kingbridge

Tiktok

正式进驻抖音视频号！

期待你的关注！

金桥百信 招贤纳士

►广东金桥百信律师事务所于1995年在广州设立，是国内第一批合伙制律师事务所。办公地址位于广州市CBD核心——珠江新城超甲级写字楼高德置地广场G座楼24、25楼，办公面积近5000平方米，执业律师逾400人。2015年事务所启动改制和创新管理，2019年凭借自身的核心竞争力和优势顺利入选ALB 2019年亚洲最大50家律师事务所，2020年被评为2016-2019年度广州优秀律师事务所。

►广东金桥百信律师事务所因不断壮大需求，诚邀志同道合的法律精英加盟，携手合作、共创美好金桥。

►合伙人加盟联系

人才发展委员会副主任罗建欣律师

邮箱：[e-mail]

电话：186 8888 9563

►律师、实习律师/助理、实习生加入联系

人力资源部郑小姐

邮箱：[e-mail]

电话：135 8043 6900

工作地点：广州市天河区珠江东路16号高德置地冬广场G座24、25楼

推荐阅读

 

点击分享

点赞

点亮在看